Το ερώτημα είναι απλό: Υπάρχουν «μεγαλο-οφειλέτες» που πράγματι δεν πληρώνουν τις υποχρεώσεις τους, πτωχεύουν τις επιχειρήσεις τους αλλά, την ίδια στιγμή, οι ίδιοι παραμένουν ιδιαίτερα εύποροι; Ποιες οι τακτικές των προσώπων αυτών, πώς αντιμετωπίζονται από τους δανειστές τους και ποια η αλήθεια;
1. Αντίκειται στο νόμο το φαινόμενο των πλούσιων μετόχων αλλά φτωχών εταιρειών;
Η ίδια η οικονομική λογική πίσω από την κατασκευή της Ανώνυμης Εταιρείας και των λοιπών κεφαλαιουχικών εταιρειών είναι ο περιορισμός του κινδύνου. Οι μέτοχοι επενδύουν συγκεκριμένα κεφάλαια και μόνο αυτά επιθυμούν να θέσουν σε κίνδυνο για την επίτευξη του σκοπού τους. Σε αντίθετη περίπτωση, πολύ απλά δεν θα διακινδύνευαν την περιουσία τους, με αποτέλεσμα τον περιορισμό των επενδύσεων σε μια χώρα.
Άρα κατ’ αρχήν το φαινόμενο να παρατηρούμε εταιρείες να έχουν πτωχεύσει αλλά τους μετόχους τους να παραμένουν ενεργοί και εύποροι είναι όχι μόνο ηθικό αλλά και απόρροια του ίδιου του νόμου. Στην γκρίζα ζώνη εισερχόμαστε όταν ο κυρίαρχος μέτοχος της εταιρείας προχωράει σε απομάκρυνση σημαντικών εταιρικών περιουσιακών στοιχείων ή σε δόλια οικονομική εξόντωση αυτής.
2. Οι συνηθέστεροι τρόποι διάσωσης των «χρυσαφικών» της επιχείρησης (ή «πώς ο καπετάνιος δεν φεύγει τελευταίος από το πλοίο»).
Ο νομοθέτης δεν είναι πάντα τόσο πονηρός∙ τις περισσότερες φορές αντιμετωπίζει ιδανικά τα προβλήματα. Άλλες πάλι φορές η νομοθεσία όντως έχει κενά, ιδίως όταν πρόκειται για νέες διατάξεις που δεν έχουν προλάβει ακόμα να δοκιμαστούν στην πράξη. Τις περισσότερες φορές, όμως, ενώ υπάρχουν τα κατάλληλα νομοθετικά εργαλεία, οι δανειστές δεν δείχνουν τον απαραίτητο ζήλο καταδίωξης. Ιδού κάποιες από τις πιο γνωστές περιπτώσεις δόλιας αποφυγής πληρωμής χρεών, όπως έχουν προκύψει μέσα από τις δικαστικές αποφάσεις:
α) Κατ' αρχήν ένας από τους πιο σημαντικούς παράγοντες στο μυαλό των επιχειρηματιών που θέλουν να περισώσουν περιουσιακά τους στοιχεία είναι ο χρόνος. Απαιτείται χρόνος για την οργάνωση και εκτέλεση των διάφορων καταδολιευτικών ενεργειών, ιδίως δε όταν διαρρεύσουν στην αγορά τα νέα περί αδυναμίας εξόφλησης.
Εδώ έρχεται να δώσει τα κατάλληλα όπλα το πτωχευτικό δίκαιο και ιδίως το δίκαιο της εξυγίανσης. Μέσω της παλιάς αίτησης συνδιαλλαγής, και νυν αίτησης εξυγίανσης, δεκάδες επιχειρήσεις κέρδισαν χρόνο για να μπορέσουν να απομακρύνουν οι φορείς τους εταιρικά περιουσιακά στοιχεία με διάφορες μεθοδεύσεις.
Τούτο αναγνώρισε και ο ίδιος ο νομοθέτης, όταν προσπάθησε να αλλάξει τη σχετική νομοθεσία το 2016: «Συγκεκριμένα μέσω των διαδοχικών αναβολών και ματαιώσεων συζήτησης της αίτησης ανοίγματος, με ταυτόχρονη διατήρηση των προληπτικών μέτρων, πολλοί οφειλέτες διατηρούσαν τους πιστωτές τους σε ομηρία και την ίδια την επιχείρηση σε στασιμότητα. Κατά το άνω χρονικό διάστημα, οι οφειλέτες αυτοί είχαν τη δυνατότητα να προβαίνουν σε καταδολιευτικές ενέργειες» (από την αιτιολογική έκθεση του οικείου νόμου).
β) Το δεύτερο στάδιο είναι η απομάκρυνση των πολύτιμων περιουσιακών στοιχείων της επιχείρησης ή τουλάχιστον όσων στοιχείων είναι δυνατή η μεταβίβασή τους (“crown jewels”). Η μεταβίβαση γίνεται συνήθως σε εταιρείες νεοσυσταθείσες, των οποίων τα διοικητικά συμβούλια αποτελούνται από πρόσωπα εμπιστοσύνης του επιχειρηματία και των οποίων οι μέτοχοι είναι αλλοδαπές εταιρείες όπου ο πραγματικός δικαιούχος δεν είναι εύκολο να εντοπιστεί. Επειδή η μεταβίβαση αυτή θα πρέπει με κάποιο τρόπο να δικαιολογηθεί, η πληρωμή του αντιτίμου της πώλησης γίνεται λ.χ. με συμψηφισμό χρεών που φέρεται να έχει η παλιά επιχείρηση προς τη νέα, είτε σε άλλες περιπτώσεις με τίμημα πολύ χαμηλότερο της εμπορικής αξίας.
γ) Σε άλλες περιπτώσεις, όπου δεν υπάρχουν ιδιαίτερης αξίας πάγια περιουσιακά στοιχεία αλλά η επιχείρηση στηρίζεται κυρίως στην τεχνογνωσία (know-how), στο πελατολόγιο και στους προμηθευτές της, η λύση που ακολουθούν οι επιχειρηματίες είναι η σύσταση μιας νέας εταιρείας (ενίοτε με εταίρους-μετόχους μέλη της οικογενείας ή ελεγχόμενους συνεργάτες). Πολλές φορές η νέα αυτή εταιρεία έχει και την ίδια έδρα με την παλιά επιχείρηση.
δ) Συνήθης είναι δε η χρήση των ταμείων της επιχείρησης για πληρωμή προσωπικών χρεών των μετόχων/μελών Δ.Σ. Όταν δηλ. ο κύριος μέτοχος της εταιρείας πληρώνει τις προσωπικές του δαπάνες από τα ταμεία της επιχείρησης, στην πράξη απομακρύνει περιουσιακά στοιχεία με τα οποία θα μπορούσαν να ικανοποιηθούν οι δανειστές της επιχείρησης. Επίσης, το ίδιο συμβαίνει όταν η εταιρική ρευστότητα διανέμεται ως αμοιβές μελών Διοίκησης ή κατευθύνεται στον επιχειρηματία μέσω άτυπων δανεισμών (ταμειακών διευκολύνσεων).
Άλλοι μέθοδοι, εξάλλου, αφαίμαξης των εταιρικών ταμείων είναι οι υπερτιμολογήσεις σε συμβάσεις χρήσης άυλων περιουσιακών στοιχείων (π.χ. μίσθωση ενός σήματος ή αμοιβή για εκπόνηση μιας μελέτης) όπου οι εταιρείες που εισπράττουν τις αμοιβές βρίσκονται πάλι σε αλλοδαπές δικαιοδοσίες και είναι συμφερόντων του επιχειρηματία, ή και η δημιουργία εικονικών χρεών απέναντι σε συνδεδεμένες εταιρείες τα οποία εξοφλούνται προνομιακά.
ε) Εξάλλου ο κύριος ιδιοκτήτης της εταιρείας (μέτοχος, εταίρος κ.λπ.) συνήθως έχει εγγυηθεί για τη λήψη τραπεζικής χρηματοδότησης και ευθύνεται ως εκ τούτου με την προσωπική του περιουσία. Για τον λόγο αυτό φροντίζει από πριν να έχει αποκρύψει τα δικά του περιουσιακά στοιχεία. Αυτό το πράττει συνήθως, μεταβιβάζοντας πριν την «καταιγίδα» τα κύρια περιουσιακά του στοιχεία σε νέες, αλλοδαπές ή μη, εταιρείες που συστήνει γι’ αυτόν τον σκοπό και μόνο (και όχι σε συγγενικά πρόσωπα όπου είναι ευχερής η διάρρηξη της σύμβασης λόγω καταδολίευσης).
στ) Επειδή όμως η εταιρεία, εφόσον καταστεί αφερέγγυα, θα αρχίσει να καταδιώκεται ποινικά και αστικά από το Δημόσιο και τα Ασφαλιστικά Ταμεία, για τα χρέη προς τα οποία ευθύνονται συνήθως προσωπικά και τα μέλη της διοίκησης, συμβαίνει το εξής: υπάρχουν περιπτώσεις όπου ο επιχειρηματίας τοποθετεί συγγενικά του άνευ περιουσίας υπερήλικα πρόσωπα ως εκπροσώπους της εταιρείας, όπου δεν είναι δυνατή ούτε κατάσχεση σε βάρος τους, αλλά ούτε φυλάκιση αυτών (άνω των 70 ετών με εξαιρέσεις).
3. Ποιες όμως οι λύσεις που ο νομοθέτης και τα δικαστήριά μας έχουν σκεφτεί για όλες αυτές τις περιπτώσεις;
α) Μια αρκετά αποτελεσματική μέθοδος αντιμετώπισης αυτών των νοσηρών φαινόμενων στηρίζεται στην κατασκευή της «άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου». Με απλά λόγια, ο δανειστής της αφερέγγυας πλέον εταιρείας διεκδικεί τα χρήματά του όχι μόνο από την τελευταία αλλά και από τον ίδιο τον ιδιοκτήτη της (κύριο μέτοχό της κ.ο.κ.), δηλαδή από αυτόν που έχει διενεργήσει όλες τις παραπάνω καταδολιευτικές ενέργειες. Τούτο ανεξαρτήτως αν έχει εγγυηθεί ο ιδιοκτήτης ή όχι με την προσωπική του περιουσία.
Στις περιπτώσεις αυτές κρίνεται ότι η επίκληση του «ανεύθυνου» εκ μέρους του βασικού μετόχου προβάλλεται καταχρηστικά. Μάλιστα με την ίδια νομική κατασκευή μπορεί να στραφεί ο δανειστής και κατά των εταιρειών που χρησιμοποίησε ο επιχειρηματίας για να «κρύψει» τα περιουσιακά του στοιχεία, π.χ. κατά τρίτης νεοσυσταθείσας εταιρείας στην οποία μεταβίβασε την κατοικία του και η οποία δεν έχει καμία άλλη εμπορική δραστηριότητα («αντίθετη άρση αυτοτέλειας»). Φυσικά η νομολογία μας είναι αυστηρή για τις προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται, ώστε να δεχτούμε τα παραπάνω.
β) Έπειτα, ενδεχομένως στις παραπάνω περιπτώσεις να έχει τελεστεί και το έγκλημα της απιστίας. Η διοίκηση της εταιρείας αντί να προστατεύει τα περιουσιακά της στοιχεία, την «έγδυσε από τα χρυσαφικά της» την κρίσιμη χρονική στιγμή με σκοπό να αποφευχθεί η εκποίησή τους για την ικανοποίηση των δανειστών. Ακόμα και να υπήρχε σε αυτές τις περιπτώσεις η συμφωνία όλων των μετόχων της εταιρείας (απόφαση Γενικής Συνέλευσης κ.ο.κ.), εφόσον η επιχείρηση ήταν στα πρόθυρα πτώχευσης, πρέπει να δεχτούμε ότι δεν αρκεί για να αποφευχθεί η ποινική καταδίκη των μελών του Δ.Σ..
Πρόσφατα, π.χ., δημοσιεύτηκε Βούλευμα Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών που παρέπεμπε στο ποινικό ακροατήριο εκπρόσωπο εταιρείας, ύστερα από μήνυση πιστωτών, επειδή φέρεται να τέλεσε το αδίκημα της απιστίας με το να πληρώνει προσωπικές του δαπάνες από χρήματα της εταιρείας στην οποία ήταν Διευθύνων Σύμβουλος. Αντίστοιχα πρόσφατα ασκήθηκε ποινική δίωξη σε εκπρόσωπο εταιρείας που φέρεται να μεταβίβασε σε αξίες πολύ χαμηλότερες της εμπορικής ακίνητα σε συνδεδεμένες εταιρείες, στερώντας κατ΄ αυτόν τον τρόπο εταιρική περιουσία από τους δανειστές.
γ) Εφόσον η εταιρεία είναι στα πρόθυρα της πτώχευσης ή έχει πτωχεύσει, ο εκπρόσωπός της ενδέχεται να ευθύνεται προσωπικά για το αδίκημα της πρόκλησης πτώχευσης (άρθρο 98 του Πτωχευτικού Κώδικα). Πρόκειται για μια νέα διάταξη που έχει ιδιαίτερη σημασία καθότι στρέφει, μεταξύ άλλων, το βάρος προσοχής των μελών του Δ.Σ. όχι μόνο στα συμφέροντα των μετόχων της εταιρείας αλλά και σε αυτά των πιστωτών της, ιδιαίτερα όταν η εταιρεία αρχίζει να βρίσκεται στις παρυφές της οικονομικής αδυναμίας εξυπηρέτησης των οφειλών της.
δ) Εξάλλου, αν η εταιρεία πτωχεύσει, τότε είναι δυνατή η ανάκληση των ζημιογόνων μεταβιβάσεων που έχουν λάβει χώρα σε βάθος μέχρι και 5 ετών από την ημέρα κήρυξης της πτώχευσης. Αυτό φυσικά προϋποθέτει την πτώχευση της εταιρείας και συνεπάγεται την υποχρέωση επαναμεταβίβασης του περιουσιακού στοιχείου στην πτωχευτική περιουσία.
ε) Σε όλες τις περιπτώσεις, εξάλλου, ευθύνης του εκπροσώπου μιας εταιρείας, αντίστοιχη ευθύνη μπορεί να θεμελιωθεί, ποινικά και αστικά, και για τον πραγματικό κύριο που κρύβεται πίσω από τυχόν αχυρανθρώπους που έχει τοποθετήσει στην διοίκηση αντί γι’ αυτόν και ο οποίος ασκεί εν τοις πράγμασι διοίκηση (de facto διοικητής - shadow director).
στ) Μια εξίσου ενδιαφέρουσα διάταξη είναι αυτή που θεμελιώνει ευθύνη του νέου φορέα της επιχείρησης, εφόσον μεσολαβεί μεταβίβαση αυτής. Δηλαδή στο προηγούμενο παράδειγμα όπου συστήνεται νέα εταιρεία για να λειτουργήσει στην ίδια έδρα με την παλιά (συνήθως από τα τέκνα του επιχειρηματία), χρησιμοποιώντας τα ίδια άυλα ή μη στοιχεία αυτής (π.χ. πελατολόγιο, εμπορεύματα, διακριτικά γνωρίσματα κτλ.), οι δανειστές της παλιάς εταιρείας μπορούν να στραφούν κατά της νέας επικαλούμενοι ότι τα επιμέρους περιουσιακά στοιχεία της επιχείρησης -ή τα κυριότερα αυτών- μεταβιβάστηκαν στη νέα εταιρεία (άρθρο 479 Αστικού Κώδικα). Ακόμα και η χρήση του ίδιου αριθμού τηλεφώνου έχει αξιοποιηθεί αποδεικτικά υπέρ της ευθύνης της νέας εταιρείας. Μάλιστα στην πρόσφατη υπ’ αριθμ. 93/2020 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, έγινε δεκτό ότι και η μεταφορά αποκλειστικά και μόνο της πελατείας από τη μία εταιρεία στην άλλη μπορεί να θεμελιώσει μεταβίβαση επιχείρησης.
4. Όλα τα παραπάνω ευχερώς προκύπτουν αν κάποιος μελετήσει τη νομολογία μας (δικαστικές αποφάσεις) τελευταίων 15 ετών. Μέσα από τις δικαστικές αποφάσεις ανακύπτουν αληθινές ιστορίες επιχειρηματιών και τελικώς αναλύονται όλες οι μεθοδεύσεις τους για αποφυγή πληρωμών και για απομάκρυνση περιουσιακών στοιχείων.
Ωστόσο, αυτό που τελικώς προκύπτει ως συμπέρασμα είναι ότι η αντιμετώπιση ή μη αντίστοιχων νοσηρών φαινομένων εξαρτάται από την επιμονή και την δυνατότητα χρηματοδότησης του δικαστικού αγώνα εκ μέρους του δανειστή. Δεν υπάρχει κάποιος κρατικός μηχανισμός ο οποίος αυτόματα θα κινηθεί και μάλιστα ούτε καν το Δημόσιο και τα αρμόδια Ασφαλιστικά Ταμεία δεν ασχολούνται και δεν ερευνούν τέτοιες ιδιαίτερα περίπλοκες περιπτώσεις (με ανάμιξη αλλοδαπών εταιρειών κ.ο.κ.). Ούτε καν τα πιστωτικά ιδρύματα δεν επιθυμούν να εμπλακούν σε δικαστικούς αγώνες σε όχι τόσο ξεκάθαρες υποθέσεις, αρκούμενα στην διεκδίκηση των φανερών και «καθαρών» αξιώσεών τους (μέσα από εγγυήσεις, προσημειώσεις, αξιόγραφα κ.τλ.). Ο μικρός δε δανειστής θα είναι ο πιο αδύναμος κρίκος, καθότι δεν θα έχει ούτε τα χρήματα αλλά ούτε το κίνητρο να εμπλακεί σε δικαστικούς αγώνες (εκτός φυσικά αν πολλοί μικροί δανειστές οργανωθούν και προκύψουν συλλογικές δράσεις, φαινόμενο σπάνιο).
Επομένως, αν δεν υπάρχει κάποιος σημαντικός πιστωτής ο οποίος και μπορεί να χρηματοδοτήσει τη δικαστική διαμάχη που θα ανοίξει, ο επιχειρηματίας που έχει χρησιμοποιήσει όλες τις παραπάνω μεθόδους είναι πιθανό να «απαλλαγεί» αναίμακτα από τα χρέη του, αποτελώντας φυσικά «ηθικό κίνδυνο» για όλους τους λοιπούς επιχειρηματίες που δραστηριοποιούνται στην αγορά.
*Ο Γιώργος Ψαράκης είναι Δικηγόρος Αθηνών, εταίρος στη Δικηγορική Εταιρεία «Ψαράκης|Κεφαλάς», ΜΔΕ, LL.M. (LSE), PgCert (www.psarakislegal.com)